原创：传播淫秽物品案检察院阶段律师意见书

XX区人民检察院：

山东德衡律师事务所依法接受张三父亲张一的委托，指派律师担任涉嫌传播淫秽物品案的嫌疑人张三的辩护人。通过阅卷，辩护人结合案件事实和相关法律发表以下意见：

一、关于《程序卷》中P65关于张三淫秽视频的鉴定，在数量认定方面存在重复计算，应当将重复部分数量予以扣除。

1、其鉴定的348个文件，包括60个压缩文件，鉴定结果的286部“淫秽”视频是从这60个压缩包中解压后获得。比如第29项名为“Kitty解压”的压缩包，其解压后的第30—第38项视频，名称前缀均为“Kitty”，可能为同一部视频的不同片段，其视频内容如果存在上下承接或者主题一致的话，那么该压缩包解压后的第30—第38项视频应当被评价为一部视频。另外的59个压缩包也是大部分存在这种情况，实际淫秽视频数量，宜进一步确认。

2、其鉴定的348个文件中的以下视频：

 等类似视频（具体包括：第5和6、9和10、16和17、30和31、32和33、70和71、79和80、99和100、106和107、108和109、110和111……），文件名类似，只是其中一个文件名称多了“（2）”，可能为不同文件名的相同视频。也可能为同一部视频的不同片段，其内容如果存在上下承接或者主题一致的话，均应评价为一部视频。

3、其鉴定的348个文件中的以下视频：

等类似视频（具体包括第30和31、49和50、54和55、57和58、86和87、97和98……），文件名称相同，只是视频格式不同，可能为相同视频的不同播放格式，应评价为一部视频。

4、其鉴定的348个文件中的以下视频：

第44和45、123和124、176和177、232和233、293和294，文件名称完全相同，应评价为一部视频。

因疫情原因，辩护人在审查起诉阶段还未能会见嫌疑人，但侦查阶段，辩护人会见张三时，张三曾表示其传到论坛上的链接大约100部左右。起诉意见书认定的上传数百部以及百度网盘中鉴定出286部的数量不符。

二、张三的涉嫌传播淫秽物品情节显著轻微，可以做出不起诉。

1、张三主观恶性非常小，其由于法律意识淡薄，为了观看，才将视频上传。

综合卷宗材料，张三在“魔性论坛”分享链接的目的是为了提升网站等级后获得浏览其他视频的权限，“魔性论坛”网站上有很多淫秽的视频、图片，但这些视频、图片不能随便看，需要花钱购买才能观看，而如果想不花钱观看的话，就需要转发其他视频在“魔性论坛”网站，从而提高在网站的等级，提高等级后就能浏览更多的淫秽信息。据张三笔录中陈述，张三分享该些淫秽信息的目的是为了提高在“魔性论坛”等级后观看其他淫秽视频。

由于其主观上法律意识淡薄，认为自己不去获利，就不会涉嫌犯罪，其主观上为了自己观看而发生了“传播”，因此其主观恶性非常小。

2、从时间跨度看，张三行为持续时间非常短暂。张三最早接触“魔性论坛”网站，是在2019年5月份。张三在论坛中分享该些淫秽信息只持续了1-2个月的短短时间，结合《证据卷（三）》中，李四的转存记录可以看到，李四转存张三百度网盘中内容，时间截止到2019年7月8日，可以印证张三该说法的真实性。张三在2019年六月底七月初的时候，张三就再没有分享、发布过这样的黄色视频、图片，其2020年1月9日就被抓获，其行为所致造成的社会负面影响并没持续多久。

3、从行为后续看，张三采取了有效的终止措施。张三在2019年六月底七月初的时候，张三就再没有分享、发布过这样的淫秽信息，同时张三开始陆续删除论坛里的这些相关淫秽信息。

4、 张三并非李四淫秽信息来源的主要途径。

（1）从李四淫秽信息的来源网站看，本案中，侦查机关认定张三为李四的“上家”，而从李四的笔录等在案证据看，李四的主要获取淫秽视频的来源途径是王五任管理员的“ss2000.top”这个网站，而非张三分享链接的“魔性论坛”（网址“www.moxing.xxx”）。张三只是李四淫秽信息来源的途径之一，并非主要途径。

（2）从李四淫秽信息的来源ID看，李四的淫秽信息来源有46个百度网盘ID,张三的百度网盘ID只是其中的一个。

（3）从李四的下载看，李四只转存了一次张三的文件，时间为“2019-07-08-23:10:43”。只转存了一个文件夹，文件夹名为“emmmmm-CB站180位主播大合集”，该“emmmmm-CB站180位主播大合集”内有多个子文件夹。侦查机关认定的290个（压缩）文件正是来源于此文件夹。但是，根据案卷中《证据卷（三）》中P6“李四下载具体人员的信息”可知，李四并没有下载张三的文件。

5、张三无犯罪前科，系初犯、偶犯；到案后如实供述相关事实，系坦白；认罪悔罪态度明显，可从轻处罚。

根据《程序卷》中青岛市XX路派出所出具的《犯罪嫌疑人张三的基本情况》及《证据卷（一）》P131“电话记录”，可知张三并无违法犯罪前科，系初犯、偶犯。综合张三笔录等全部案卷材料，可以确认张三在到案后如实供述全部犯罪事实，认罪悔罪态度良好，建议对其从轻、减轻处罚。

综上，辩护人认为张三主观上为了观看，而上传视频的行为，因法律意识淡薄，触犯法律，但其持续时间较短，社会危害性小，张三还年轻，未来还有很长的路要走，让其早日回归社会，更有利于实现其人身价值，为社会创造价值。依据《刑事诉讼法》第177条第二款，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑法的，人民检察院可以做出不起诉决定。辩护人认为，张三主观恶性小，其行为社会危害小，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，如其自愿认罪认罚，本着惩治与教育相结合的原则，对其作出不起诉决定，可以达到法律效果与社会效果的统一。

三、张三的行为是否能认定为“传播”行为，值得商榷。

（1）对于张三分享的淫秽信息链接造成多少他人下载没有充分证据证明。认定“传播”的首要前提是其分享的淫秽信息被他人下载，不然无从谈起观看后造成负面影响。本案中另一嫌疑人李四，其虽有部分文件是转存自张三，但是案卷中《证据卷（三）》中P6“李四下载具体人员的信息”可知，李四并没有实际下载张三的文件。除此之外，再无任何有关证据能够证明张三分享的淫秽信息被他人下载。

（2）其分享的链接早已失效。程序卷中《青岛市公安局淫秽物品鉴定书》（青公治鉴字[2020]XXXX号）中所鉴定出的286部淫秽视频，全部出自“emmmmm-CB站180位主播大合集”文件夹。另根据《证据卷》（一）P89笔录，张三确实分享过“emmmmm-CB站180位主播大合集”的百度网盘链接，但是该链接早已失效。鉴于该链接早已失效，同时结合张三在“魔性论坛”分享链接后不久就删除的行为，那么链接指向的相关淫秽信息，是否有造成“传播”存疑。

（3）退一步讲，假如张三行为有造成淫秽信息的“传播”，其“实际传播”范围有限，造成的社会负面影响小。

张三在“魔性论坛”分享的是百度网盘间接链接，其链接并非直接对应视频，该种行为与上传直接链接、直接上传淫秽视频的行为具有明显不同，对于评价其危害性时应当有所区分。

若是完整的传播流程，顺序是：①点击网站的百度网盘链接——②输入提取码——③转存至个人网盘——④下载压缩文件——⑤解压文件——⑥播放视频。百度网盘的主要功能是云存储功能，从网站点击该链接的人员若是选择转存在其百度网盘中，转存人也不一定完成最终下载，下载后也不能就直接推断下载后观看。

造成社会负面影响的前提是该些淫秽信息被下载后实际观看。但是对于张三分享的淫秽信息造成多少他人转存后下载没有确实充分的证据证明，且对于相关淫秽视频有多少实际观看更是无法确定。在相关证据并不确实充分的情况下，应作出有利于被告人的认定。根据本案中的另一犯罪嫌疑人李四这一例子，李四并没有实际下载张三的文件，更谈不上观看其内部视频。另外结合张三分享链接后短期内就马上删除之前所分享的信息、“emmmmm-CB站180位主播大合集”链接早已失效等多方面原因，张三行为所造成的社会负面影响十分有限。

综上所述，辩护律师认为，本案视频的鉴定数量存疑，张三犯罪情节轻微，建议对其作不起诉决定。

以上律师意见，请贵院采纳。

此致

XX区人民检察院