XX区人民检察院：

山东德衡律师事务所依法接受张三的委托，指派律师担任涉嫌虚开增值税专用发票案的嫌疑人张三的辩护人。通过阅卷，辩护人结合案件事实和相关法律发表以下意见：

一、张三的A公司（以下简称“A公司”）和李四公司之间存在真实交易，该些数额不应作为犯罪数额计算

根据2015年最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函中已明确“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票，不属于虚开”。该复函的具体有关阐述是：“（1）虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处……（2）……该解释中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。”

张三是于2014年左右接手A公司，李四是该公司原有的客户，张三接手后，也是继续和李四保持生意往来。具体是A公司从李四公司购买面料，但李四提出做的是现款现货业务，不给A公司开具发票，因此导致A公司没有进项发票可以抵扣。

到2015年时，由于李四不给A公司开具发票，因此导致A公司缺少进项发票后，张三便联系李四问李四从他那里进的货能否给开发票，李四答复说不能，但是可以给A公司开具外地公司的发票，张三便同意了，由此可以看出，张三接受这些发票，实属被动和无奈之举。

A公司和李四公司之间的真实交易，由于李四不给A公司开具发票，而导致A公司无法抵扣进项税额而税负过高，严重增加企业经营成本，若长此以往的话，会必然导致A公司由于企业成本过高而无法正常经营。

A公司有实际经营活动，系因客观原因无法取得增值税专用发票。假如该些理应被抵扣的进项税额，由于客观原因不能被抵扣的话，从情理上讲也是不合理的。该部分，是以真实交易为基础，不具有骗取国家增值税税款的目的，并未对国家税款造成流失，不具有社会危害性，不应以犯罪来评价，因此该部分数额不应作为犯罪数额计算。

二、张三主观上未有偷逃、骗取税款之目的，客观上也未造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处

根据《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》第999页，观点编号485：“对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。”

（一）张三不具有虚开增值税专用发票罪的目的要件

1、虚开增值税专用发票罪并非行为犯

根据2015年最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函：“虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。”依据最高法意见，虚开增值税专用发票罪并非行为犯。

2、虚开增值税专用发票罪属于目的犯，张三未有偷逃、骗取税款之目的

从虚开增值税专用发票罪立法本意和设立的历史渊源上来看，虚开增值税专用发票罪是1994年我国税制改革设立增值税制度之后才出现的新型犯罪。设立目的是为了严厉打击虚开增值税专用发票行为，保护国家税款不被流失。从该罪名所处《刑法》章节中看，虚开增值税专用发票罪处于《刑法》第三章第六节危害税收征管罪中，具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。另外，根据主客观相一致原则以及理论界、实务界的一些观点和司法判例，也均认为虚开增值税专用发票罪主观上应具有偷逃、骗取国家税款的目的。

张三的A公司从李四处购得该些发票，系因双方之间有真实业务，但李四不给开具发票，导致A公司缺少进项发票抵扣，张三的目的是为了获得真实业务的进项税抵扣，其系因李四不给开发票，不得以而为之，主观上不具有偷逃、骗取税款之非法目的。

（二）张三的A公司已全额补缴税款和罚款，未给国家造成税款损失

认定给国家造成损失的数额，应当以受票人已经实际向税务机关抵扣的数额计算，并扣除行为人已向国家缴纳的税款和退赔的款项。

根据在案证据，A公司于2019年5月便已全额补缴了税款和滞纳金、罚款，张三于2019年11月20日便主动前往李沧公安主动投案自首，因此其在前往公安自首前已经补缴的数额，应在计算给国家造成的损失数额时扣除，故其并未给国家造成税款损失，未造成危害后果。

（三）根据最高检出台的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，不应对其以虚开增值税专用发票罪定性处理

根据2020年最高检出台的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（以下简称“《意见》”）第6条：“三是依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”

《意见》第9条：“落实“少捕”“少押”“慎诉”的司法理念。适应新时期犯罪形势变化，在保持对少数严重暴力犯罪和恶性犯罪从严打击绝不放过的同时，对认罪认罚、轻刑犯罪充分适用依法从宽的刑事政策，促进社会综合治理。……三是坚持依法能不诉的不诉。依法行使不起诉裁量权，逐步扩大酌定不起诉在认罪认罚案件中的适用，鼓励和促使更多的犯罪嫌疑人、被告人认罪服法，化解社会矛盾，减少社会对抗，提升司法效率，确保办案效果。四是综合运用刑事追诉和行政处罚、经济处罚措施。依法作出酌定不起诉决定的，要根据案件情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。需要给予行政处罚的，提出检察意见移送有关主管机关处理，防止不起诉后一放了之。”

A公司从李四处购得发票的行为并非是骗税目的，而是为了获得真实业务的进项税抵扣，情有可原，且并未造成税款损失，故不应对其以虚开增值税专用发票罪定性处理，可对其依法作出不起诉决定，移送税务机关给予其行政处罚，唯有此，才更符合罪责刑相应和主客观相一致的原则。

三、张三具有法定、酌定的从轻、减轻的情节，望贵院能够予以充分考量

（一）张三系因单位犯罪才被追责

认同《起诉意见书》中A公司系单位犯罪的认定，A公司并非为虚开发票而成立，公司具有真实业务，该公司接受虚开发票的行为仅发生在2015年，时间段仅为半年左右，违法所得尽归单位所有，因此本案系单位犯罪，张三作为A公司的法人代表被追责。

（二）张三在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯

一是A公司仅是众多受票企业的其中一个。张三的A公司公司接受的票源来自郭丰帆的青岛金胜达纺织有限公司和江斌的青岛红羽谛纺织有限公司、青岛恒晟三江纺织有限公司，其中有证据显示的是仅青岛金胜达纺织有限公司的下游受票企业就多达16家之多，A公司仅是众多下游受票企业的其中之一。

二是A公司的受票行为仅发生于2015年半年时间，犯罪数额较低。在本案中，A公司的涉案行为仅发生于2015年，时间持续了半年左右，违法行为的时间较短，涉及的税款数额较小，应属从犯，根据《刑法》第二十七条：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，望贵院能综合考量后，对其免除处罚。

（三）张三一贯表现良好，对当地经济有一定贡献，系初犯

张三经营的A公司公司，对于当地经济有一定的贡献，创造众多就业岗位，也为政府贡献了不少税收，正所谓瑕不掩瑜，不能以其占比极少数的涉案税款数额就否定其为国家税收作出的贡献。若其身陷囹圄，极易导致其企业发展不稳定，人心不稳而可能关停，不利于地区经济发展和疫情期间的国家经济恢复。张三之前一直遵纪守法，没有受过刑事处罚、行政处罚、劳动教养、强制隔离戒毒等处罚，没有任何的前科劣迹，属于初犯，建议对其从宽处罚。

四、刑法具有谦抑性，应审慎适用，本着宽严相济的刑事政策，对张三一时的经营不规范，不宜以犯罪论处

（一）刑法具有谦抑性，应审慎适用，其早已全额补缴税款和罚款，足以让其警醒

刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法。张三对于其一时的不规范，已深刻认识到错误，也一再表示今后将守法经营。对张三完全可以给予其行政处罚，没有非通过刑事手段才能解决的必要性。

（二）张三系一时的经营不规范，主观恶性小，社会危害性小，认罪悔罪态度好，本着宽严相济的刑事政策，不宜以犯罪论处

根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第1条：“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”第14条：“宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”

张三系一时的经营不规范。从时间来看，A公司的受票行为仅发生在2015年的半年时间，之前和之后均无此类行为，一直守法经营。从受票原因看，系因和李四的真实业务往来，李四不给开发票而无奈购买李四的该类发票，因此其主观恶性并不大。从税款数额来看，即使未扣除应该扣除的真实业务部分数额，A公司的涉案税款数额22余万元占其历年纳税额的比例并不大，情节轻微。

疫情期间，国家经济发展举步维艰，为打赢疫情防控阻击战,帮助企业渡过难关,国家各部委陆续推出一系列帮扶政策,涉及财税支持和司法支持（比如“《六稳、六保意见》”）等诸多方面。关于税收优惠方面，据国家税务总局新闻发布会，截至2020年4月22日，国家便已先后出台了5批23项税费优惠政策，税务部门打出了一套“退税、免税、降税的政策组合拳”，结合该案张三早已全额补缴税款和滞纳金、罚款的情形，若还对其以犯罪处理，恐与国家政策意志相违背，因此建议不对其作为犯罪处理。

（三）基于保护民营企业和企业家的考虑，望对其作出不起诉决定

近年来，最高人民检察院高度重视对民营企业和企业家权益的保障，先后制定实施了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等文件。最高人民检察院党组书记、检察长张军高度重视民营企业和企业家的保护，张军表示，最高检从全国各地检察机关办理的案件中，精选出多个涉及民营企业的典型案例公开发布，指导各级检察机关参照适用。其中一点很明确，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，目的是让违法但犯罪情节较轻的企业不致于因为“老板”被诉而彻底垮掉。2018年11月，最高人民检察院出台了《充分发挥检察职能为民营企业发展提供司法保障——检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题解答》，其中关于民营企业不起诉的解答：“经审查认定案件构成犯罪，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定，防止‘入罪即诉’‘一诉了之’。”因此，从保障和促进非公有制经济健康发展的角度，建议对其作出不起诉决定

五、类案参考

2020年最高法出台的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，基本确立了同案必须同判的原则。为统一法律适用，提升司法公信力，辩护人对类案进行了深入检索，由于类案不起诉决定书众多，仅摘选部分，以供参考：

类案一：北京案例

不起诉决定书文书号：京顺检二部刑不诉〔2019〕207号

涉案税额：42万余元；犯罪主体：买票单位负责人；犯罪行为：无真实交易情况下主动买票27份；从宽情节：自首、补缴税款滞纳金

处理结果：根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定不起诉

类案二：雄安案例

不起诉决定书文书号：容城检刑检刑不诉〔2019〕8号

涉案税额：28万余元；犯罪主体：买票单位负责人；犯罪行为：无真实交易情况下，为少缴税主动买票16份；从宽情节：自首。

处理结果：根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定不起诉。

类案三：青岛案例

不起诉决定书文书号：青城阳检公刑不诉〔2018〕76号

涉案税额：21.9万余元；犯罪主体:买票单位负责人；犯罪行为：主动买票14份；从宽情节：认罪认罚。

处理结果：根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定不起诉。

类案四：XX区人民检察院同院案例

不起诉决定书文书号：青XX检公刑不诉〔2019〕73号

涉案税额：18.6万余元；犯罪主体：买票单位负责人；犯罪行为：为骗取国家税款主动买票11份；从宽情节：案发后补缴、自首。

处理结果：依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定不起诉。

相较之下，张三在案发前不但已全额补缴税款，还全额缴纳了滞纳金、罚款，有真实业务交易，具有自首情形，情节轻微，涉及税额大致相当，建议参考类案后，能够对其作出不起诉决定。

六、居间人王五还未被抓获，相关案件事实尚不完全清楚

A公司因和李四的业务往来无发票，故联系李四，然后李四找到居间人王五，王五再联系青岛金胜达、青岛恒晟三江、金羽谛公司开票。据李四笔录，其和王五一直合作至2016年的8、9月份（详见下方截图），而A公司受票的时间段是从2015年的4月至2015年11月，所以王五很有可能是全程参与或知情的，而目前王五还未被抓获，缺少其笔录，案件相关事实尚不清楚。

综上，犯罪嫌疑人张三有自首情节，认罪悔罪态度好，系初犯，主观恶性不大，及时补缴国家税款，并接受了税务机关的处罚，缴纳了罚金和滞纳金，未对国家造成税款损失，社会危害性不大，情节轻微，望贵院能综合考量后，依法对其作出不起诉决定

此致

XX区人民检察院

辩护律师：

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